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Dois anos depois, o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) elaborou a Resolução nº. 175, que dispõe sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Sendo assim, atualmente qualquer pessoa pode constituir família, independentemente de sua orientação sexual, e sua família terá os mesmos direitos e deveres que os previstos em lei para casais heterossexuais.
Este procedimento é feito no cartório de registro civil mais próximo da residência de um dos noivos, e visa esclarecer se há ou não algum impedimento para o casamento (por exemplo, se os noivos não são na verdade pai e filho, ou mãe e filha, ou irmãos, irmãs etc), bem como outras questões pertinentes, como o regime de bens que será adotado. Após este procedimento, os noivos poderão se casar, o que acontece na presença de um juiz de paz. É somente após a habilitação que os noivos estão aptos a dizer o famoso “sim”, o que gera uma série de consequências jurídicas (como dever de lealdade, solidariedade etc.). O casamento, portanto, depende da vontade expressa das partes, em um ato formal que é presidido pelo juiz de paz.
Para que haja uma união homoafetiva, basta o simples fato de que duas mulheres ou dois homens convivem com a intenção pública e notória de constituir uma família. Não é necessária, portanto, qualquer formalidade para que uma união homoafetiva venha a existir.
Se você convive com alguém de forma pública e notória (ou seja, se sua relação for reconhecida como uma família por outras pessoas), e se você e sua(seu) companheira(o) se tratam como se fossem uma família, então vocês vivem em união estável homoafetiva, ainda que não tenham assinado qualquer papel ou mesmo conversado a respeito. Ainda assim, é possível (e importante) formalizar esta união – o que pode ser feito através de um contrato ou escritura pública de união estável.
Esta formalização permite ao casal estabelecer qual será o regime de bens, ou seja, como os bens serão divididos caso a relação venha a terminar. Sem um contrato ou escritura pública que disponha de modo contrário, o regime padrão é o da comunhão parcial (ou seja, caso a união termine, por qualquer que seja o motivo, serão divididos apenas os bens adquiridos durante a união).
A formalização através de contrato ou escritura também evita demorados processos judiciais para determinar se a união de fato existiu. É importante lembrar, por fim, que a sucessão do companheiro é diferente da sucessão do cônjuge: em outras palavras, a lei estabelece formas distintas de divisão da herança entre união homoafetiva e casamento. Nas demais questões, casamento e união homoafetiva são idênticos – ambos geram o dever de lealdade e solidariedade entre as partes, e o fim do casamento ou união homoafetiva pode gerar o direito de receber pensão alimentícia ou pensão por morte, conforme o caso.
O concubinato consiste na relação não eventual entre homem e mulher impedidos de se casar. O concubinato é muito comum quando uma ou ambas as partes são casadas com terceiros – quando são, portanto, amantes. Embora a definição legal envolva “homem e mulher”, não há problema algum em se reconhecer o concubinato entre pessoas do mesmo sexo (até porque, como visto, já se reconhece o casamento e a união homoafetiva).
As relações de concubinato são particularmente comuns no meio gay porque, para fugir do estigma e do preconceito social, muitos homens mantêm os chamados “casamentos de fachada” e, ao mesmo tempo, um relacionamento contínuo com algum outro homem. O concubinato, entretanto, não importa na criação de uma família juridicamente protegida. Isso significa que o concubinato não gera “direitos” no campo do Direito de Família ou Sucessões (não há qualquer direito a pensão alimentícia, pensão por morte, herança etc).
Ainda assim, o Judiciário entende que caberá eventual divisão de bens entre os concubinos, caso tenha ocorrido contribuições diretas para a formação de um patrimônio. Assim, por exemplo, se uma das partes auxiliou a outra a comprar uma casa, deverá ser ressarcida pelo valor do investimento realizado. Neste caso, as partes são vistas como se fossem sócios e a separação patrimonial envolve o que se chama de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato. O que se busca com esta divisão é evitar o enriquecimento ilícito de qualquer das partes, e ela tem por fundamento a súmula 380 do STF.
