Há inúmeros relatórios governamentais que atestam a gravidade da intolerância contra LGBT e da violência de gênero nesses espaços, o que acaba tornando inquestionável o fato de que estamos diante de um problema real. A título de exemplo, temos o "Relatório de Violência Homofóbica" da Secretaria de Direitos Humanos, da Presidência da República, referente ao ano de 2012, que indica que 3,18% das quase 10 mil violações de direitos ocorreram nas escolas (p. 31); em números absolutos, seriam aproximadamente 318 violações, ou uma a cada 21 horas.
Outro estudo, chamado "Juventudes e Sexualidade", desenvolvido em 2004 pela UNESCO, indica que 25% dos alunos brasileiros entrevistados não gostariam de ter um colega de classe homossexual, proporção que aumenta quando os pais são entrevistados sobre a mesma questão (p. 280). Some-se a isso as altas taxas de evasão escolar entre travestis e transexuais, e então temos um esboço da atual situação enfrentada por lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais nas escolas do ensino fundamental e médio.
Diante desse quadro, o Congresso Nacional aprovou o Plano Nacional de Educação (PNE) para os anos de 2014 a 2014, cuja meta 2.4 assim dispõe: "fortalecer o acompanhamento e o monitoramento do acesso, da permanência e do aproveitamento escolar dos beneficiários de programas de transferência de renda, bem como das situações de discriminação, preconceitos e violências na escola, visando ao estabelecimento de condições adequadas para o sucesso escolar dos alunos, em colaboração com as famílias e com órgãos públicos de assistência social, saúde e proteção à infância, adolescência e juventude".
Na esteira do PNE, os estados e municípios também devem aprovar seus respectivos planos de educação. No entanto, quando o assunto é o combate à violência machista, homofóbica e transfóbica, ploriferaram propostas extremamente conservadoras, apoiadas principalmente por religiosos, que não apenas buscavam suprimir referências a essa questão, como também proibiam qualquer tentativa de se abordar a questão com os alunos. Em cidades como São Paulo, a Câmara Municipal aprovou um plano de educação que retira qualquer referência ao combate a discriminações de gênero, orientação sexual e identidade de gênero, o que tende a invisibilizar as demandas por inclusão e respeito. Quem perde com isso, é claro, são as os membros desses grupos minoritários e toda a sociedade.
E como será que o direito pode contribuir para avançarmos nessas questões?
No caso de planos de educação que proibiram qualquer discussão sobre a discriminação por gênero, orientação sexual e identidade de gênero, acredito que seja possível recorrer ao Poder Judiciário, pois tais planos violariam um dos objetivos da República, que é o combate a todas as formas de discriminação (art. 3º, IV, CRFB/1988).
Isso já foi feito antes. Em agosto de 2012, no julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade de número 0296371-62.2011.8.26.0000, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo invalidou a Lei municipal 4.558/2011, de São José dos Campos, que proibia justamente a veiculação nas escolas de qualquer material que pudesse "induzir a criança ao homossexualismo" (sic). Em sua argumentação, a Corte paulista disse que não há nenhuma particularidade daquela cidade que legitimasse a atuação do Legislativo local sobre o tema, que é de responsabilidade do Congresso Nacional. Além disso, a proibição apresentava textura tão aberta que permitiria uma censura oportunista do conteúdo pelos gestores públicos. Por fim, o Judiciário ainda afirmou que "O debate acerca da homofobia e a educação para o respeito e tolerância do indivíduo homossexual estão calcados na própria Constituição do Estado de São Paulo. As tentativas de se subtrair do âmbito escolar a discussão esta questão social viola o art 237, II e VII, da Constituição do Estado de São Paulo, posto que a educação é dever conjunto do Estado e da família, e não apenas desta."
Com isso, o TJ-SP quis dizer que a tolerância não é um valor a ser ensinado apenas pela família, mas também pelo Estado: de forma mais simples, há interesse do Estado em promover a tolerância e o respeito às diferenças, o que torna ilegal qualquer tentativa de barrar o tema nas escolas.
No entanto, quando tratamos dos planos de educação que simplesmente se omitiram sobre o tema, fica mais delicado falar em intervenção pelo Judiciário, pois estamos falando de escolhas políticas e os julgadores não podem intervir em todas as escolhas legislativas. Em outras palavras, o Judiciário pode até dizer o que o Legislativo não pode proibir, mas não pode escolher pelos fazedores das leis quais são as prioridades da sociedade.
Pode ser que haja uma brecha, porém. São as Ação Declaratórias de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO). Essa é a ferramenta jurídica usada pelo PPS ao solicitar ao Supremo Tribunal Federal que suprima a omissão do Congresso Nacional em ratificar uma lei que proteja legalmente a comunidade LGBT da violência ímpar a que está exposta. Da mesma forma, será que o Ministério Público estadual não poderia solicitar ao Judiciário paulista que reconhecesse a inconstitucionalidade dos planos de educação no que diz respeito ao seu dever de incluir taxativamente o combate às violências machista e homotransfóbica?
Thales Coimbra é advogado especialista em direito LGBT (OAB/SP 346.804); graduou-se na Faculdade de Direito da USP, onde, entre 2009 e julho de 2015, fundou e coordenou o Grupo de Estudos em Direito e Sexualidade, e onde cursa hoje mestrado na área de filosofia do direito sobre discurso de ódio homofóbico; também atua como advogado no Centro de Cidadania LGBT Arouche, da Prefeitura de São Paulo; e escreve quinzenalmente sobre Direitos no portal A Capa.