Fique por dentro! Judiciário confirma a Lei paulista que combate a LGBTfobia

Nem todo mundo sabe, mas, apesar de ainda não ser crime, a homofobia e a transfobia podem ser punidas em alguns estados brasileiros, nos quais já existe lei proibindo esse tipo de prática, com penas que variam desde simples advertência, passando por multa e, em casos extremos, até mesmo a suspensão ou cassação de alvará de funcionamento, quando a agressão parte de (ou ocorre dentro de) estabelecimento comercial.

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No estado do Rio de Janeiro, por exemplo, desde julho do ano passado, a Lei n. 7.041/2015 condena práticas discriminatórias por orientação sexual e identidade de gênero, prevendo inclusive pena de multa. Antes disso, porém, os cariocas ficaram desprotegidos por quase três anos, pois o Tribunal de Justiça estadual tinha invalidado a lei anterior, que continha vícios formais por ter sido proposta pela Assembléia Legislativa e não pelo chefe do poder Executivo, o governador do estado.

Outro exemplo é o estado de São Paulo, em que a comunidade de lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais é protegida pela Lei n. 10.948/2001. Neste ano, porém, quase ficamos desprotegidos.

Recentemente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo foi provocado a se manifestar a respeito da constitucionalidade da Lei paulista anti LGBTfobia, isto é, dizer se essa legislação está de acordo com a Constituição Federal de 1988 e, portanto, se pode continuar valendo para combater casos de discriminação por orientação sexual e identidade de gênero.

Tudo começou em setembro de 2009, quando a Associação dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo (AFPESP) foi condenada ao pagamento de multa no valor de quase R$ 16 mil por dificultar que associados gays e associadas lésbicas incluíssem seus companheiros e companheiras como dependentes.

Na época, esse valor não foi pago e, por isso, gerou Certidão de Dívida Ativa, que foi objeto de cobrança judicial, por meio de Execução Fiscal. Em sua defesa, a AFPESP alegou que não pagaria a multa, pois, a seu ver, a Lei estadual 10.948/2001 seria inconstitucional, na medida em que, criando penas pecuniárias, estaria criando normas de direito civil – atribuição exclusiva do Congresso Nacional. Além disso, a AFPESP alegou que não proibia a entrada de gays e lésbicas no quadro de associados, apenas desconhecia vínculos legais entre casais formados por essas pessoas.

Parece patético, certo? Mas não se engane: até que o Supremo Tribunal Federal – STF, em 5 de maio de 2011, no julgamento da ADPF 132, equiparasse todos os direitos de casais homossexuais com os de casais heterossexuais, esse argumento era comumente utilizado por aqueles que se defendiam das acusações de discriminação homofóbica e lesbofóbica.
 

Pior ainda: na época da cobrança, essa argumentação colou e o juiz da causa aceitou revogar a multa que deveria ser paga pela AFPESP. Por isso, o Governo paulista entrou com recurso de apelação – e que pode ser conferido pelo número 0155983-37.2010.8.26.0100. Na hora de julgar esse recurso, a relatora desembargadora Flora Maria Nesi Silva, da 13ª Câmara de Direito Público, acompanhada de seus pares, reconheceu a existência de uma dúvida razoável sobre a validade da Lei paulista n. 10.948/2001, pois em 2010 o STF já tinha derrubado outra lei estadual que condenava, também com pena de multa, a discriminação machista.

Assim, em julho de 2015, a Arguição de Constitucionalidade  0056828-94.2015.8.26.0000 foi instaurada, com o objetivo de apurar se a Lei paulista que protege a comunidade LGBT de atos discriminatórios estava de acordo com a Constituição de 1988. Se o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo seguisse o precedente do STF, é provável que a lei fosse derrubada.

Imagine só: depois de 15 anos e algumas poucas decisões favoráveis, justo agora, num momento de tantas ameaças aos direitos de nossa comunidade, ficarmos desprotegidos da já insuficiente proteção de que dispomos contra as violações de nossa integridade moral, psíquica e física? Acreditem, pior do que está, fica.

Por sorte, ou como sinal dos tempos, recentemente essa ação foi julgada e o Órgão Especial do Tribunal de Justiça declarou que a Lei 10.948/2001 está de acordo com a Constituição Federal de 1988.

Seguindo o parecer da Procuradoria Geral de Justiça (nome do Ministério Público em segunda instância e que atua como fiscal da lei), o relator da ação, desembargador Tristão Ribeiro, alega que a Lei questionada objetiva a “tutela geral, ampla e irrestrita da liberdade de orientação sexual, que é, indiscutivelmente, uma das expressões da dignidade da pessoa humana” e, portanto, está alinhada com a Constituição Federal de 1988, que também destaca a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III).

 

 

Além disso, o TJ-SP explicou que, diferente da lei paulista que combatia o machismo revogada pelo STF, a Lei 10.948/2001 não regulamenta relações trabalhistas, nem trata de direito civil, mas de garantir maior eficácia a garantias e direitos fundamentais, o que não é de forma alguma impreciso: de fato, essa lei não cria, nem modifica direitos civis e direitos trabalhistas em sentido estrito, já que a multa prevista não vai para o bolso da vítima, mas para a Fazenda do Estado de São Paulo, ou seja, a lei é meramente administrativa.

 

 

Questões jurídicas à parte, chama minha atenção que, mesmo sendo militante, não tenha ouvido ninguém falar sobre esse julgamento, que, sem nenhum exagero, ter subtraído de nossa comunidade de lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais um importante instrumento jurídico para a defesa e para a promoção de nossa cidadania. Precisamos mobilizar nossa força e nosso capital, enquanto comunidade política, para manter um olho aberto, em constante observação, para os riscos que nossos direitos correm em todas as esferas de governo.

 

 

Nunca nos esqueçamos: os direitos da nossa comunidade são precários e poucas vezes foram aprovados por meio de lei no Congresso Nacional – sintoma de que nunca deixamos de ser um grupo minoritário, com uma identidade extremamente frágil. 

 

 

Se isso às vezes pode significar uma vantagem, pois nos permite contornar o conservadorismo que nos assombra, também significa maior vulnerabilidade, pois são facilmente revogáveis. É assim com o casamento civil igualitário, garantido em âmbito nacional pela Resolução n. 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ; com o nome social, instituído de forma absolutamente pulverizada e por meio de decretos facilmente revogáveis; e não é diferente com o combate à discriminação, que é pulverizado e varia de estado para estado.

 

 

Em 2012, a comunidade LGBT do Rio passou por uma situação semelhante e não teve a mesma sorte que a comunidade LGBT paulista, ficando quase três anos desprotegidos dos atos discriminatórios por orientação sexual e identidade de gênero. Vamos esperar o mesmo acontecer em outras cidades e estados brasileiros para só então nos mobilizarmos para defender nossos direitos e interesses? Espero que não.

 

 

* Thales Coimbra é advogado militante e especialista em direito LGBT (OAB/SP 346.804). Obteve o título de bacharel e também de mestre pela Faculdade de Direito da USP, onde, entre os anos de 2009 e 2015, fundou e coordenou o Grupo de Estudos em Direito e Sexualidade. Também atuou entre 2015 e 2016 como advogado do Centro de Cidadania LGBT Arouche da Prefeitura de São Paulo. É palestrante e escreve para os portais A Capa e NLucon. Atende pelo email thales@thalescoimbra.com.br.